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关于吸收犯的存废(综述)
2018年4月21日  大连刑事律师
  吸收犯学说在我国出现,如有的学者所言,是因为在理论上有这样一个概念,反映了一定的实际犯罪现象,而且这些犯罪现象用其他概念不好解释,而用吸收犯的概念就比较自然。 多数学者认为,吸收犯之吸收关系在理解上的确容易造成误解,但它能够概括刑法中的某些犯罪现象,在没有其他概念代替的情况下,吸收犯概念不宜废。 吸收犯概念的支持者或赞同保留者或多或少地受到这一观点的影响。在我国刑法学界就吸收犯的概念、处断原则展开争论的背景下,近年来,有的学者提出了废止吸收犯的理论概念,并相应弱化吸收犯理论研究的观点。从而导致现在刑法学界对吸收犯存在保留说和废止说两种观点。废止说认为:取消吸收犯的概念,首先可以避免刑法理论的烦琐化,并避免吸收犯与其他犯罪形态 相互关系和区别的不必要争论;其次有利于区分一罪与数罪,不至于将数罪当一罪处。此外还有学者主张摒弃吸收犯,将吸收犯现象作为牵连犯或者是连续犯或者是数罪处理。我国台湾学者林山田认为,对于所谓吸收关系的处理,可依法条竞合之关系而处断,吸收犯之概念应予扬弃,以免留之无益,不但无助于罪数之判断,反而因概念之混淆,而造成罪数判断之复杂性与困难性,导致错误之判断结果。 面对这一涉及吸收犯理论发展的前途的争论,保留说论者认为,主张取消吸收犯的理论概念、弱化吸收犯理论研究的观点是不可取的。当然,关于吸收犯的本质,在刑法理论上并不统一,存在处断的一罪水与单纯的一罪说或者是实质的一罪说之争论。 但是 吸收犯的理论概念和相应的理论研究,应当继续作为我国刑法学罪数形态论的有机组成部分而存在,刑法学界应当一如既往的对吸收犯理论研究展开深入研究和不懈探索。以下将分别将保留论和废止论学说综述如下。
  上述综述中已经极为详细的对保留论者主张的吸收犯的概念、吸收犯的吸收形式以及处断原则作出概述,具体内容在此不再赘述。吸收犯构成特征的核心问题是吸收关系的判断标准,保留论者已经明确的将其界定为两个标准:行为的依附性和构成的特定关联性。这是数个行为构成吸收犯的最基本的原因以及是否存在的的唯一判断标准。 而关于吸收犯的形式问题,虽然观点并不一致,但是现在趋于更科学的观点认为是六形式说:既遂犯吸收预备犯或者未遂犯,未遂犯吸收预备犯,实行阶段的中止犯吸收预备犯,符合主犯条件的实行犯构成之罪吸收教唆犯、帮助犯、次要实行犯构成之罪,主犯构成之罪吸收从犯、胁从犯构成之罪,符合加重犯罪构成之罪吸收符合普通犯罪构成之罪、或者符合普通犯罪构成之罪吸收符合减轻犯罪构成之罪。
  为了使吸收犯理论更加完备,主张保留吸收犯的学者又对吸收犯的形式作出了补充,使吸收犯的理论系统更为科学。论者认为对于吸收犯的形式需要明确以下几点:第一,吸收犯的形式,必须以吸收之罪重于被吸收之罪为必要的条件。实际犯罪的复杂性,往往会导致形式上的吸收之罪轻于别吸收之罪,或者形式上的被吸收之罪重于吸收之罪,造成吸收不能的状态。在此情况下,必须以重罪吸收轻罪的原则,作为确定犯罪之间吸收关系的标准,对基本的、常见的吸收关系做适当的调整或者是修正。第二,吸收关系的认定,必须以数个犯罪行为的主客观方面完全符合吸收犯的基本构成特征为必要的前提。如果数个犯罪行为之一或全部具有与吸收犯的基本构成特征不符的主观或客观事实,便根本不可能在数个犯罪之间成立吸收关系,也当然不能构成吸收犯。对此,应当根据其他的罪数形态的构成特征,并结合吸收犯与其他的的罪数形态的的区别界限,加以准确认定。第三,成立吸收犯必须的吸收关系,只能是罪的吸收关系。单纯的不足以构成犯罪的阶段性行为或者不同的量刑情节之间不能成为吸收关系,也不构成吸收犯。 因为有的行为不符合基本的犯罪构成,也不符合修正的犯罪构成,只是阶段性的行为。
  有论者认为我国的刑法中吸收犯有两类,一类是法律规定的。另一类是司法认定的,例如非法侵入他人住宅实行盗窃,有如伪造证件进行诈骗,对这类案件司法时间中通常只定一罪。法律规定的吸收犯是少数,多数是司法认定的吸收犯。“吸收犯是司法时间中经常遇见的犯罪形态,把握吸收犯的成立条件是正确适应刑法的需要”。刑事实践中存在并承认吸收犯,不但方便诉讼,同时也符合我国刑罚目的。
  但是也有不少的学者主张废止吸收犯,论者认为吸收犯的出现并不是我国刑法规定出来的,也不是显示中的客观存在,而是罪数形态理论中广大研究者分析归纳出来的,是一种理论研究的结果(尽管是以犯罪的事实为对象)。吸收犯的存在不利于指导司法实践,也不利于分清一罪数罪。 还有的论者认为:刑法学中有一条原则,只有刑的吸收,例如判处死刑或者无期徒刑的同时,又判处有期徒刑的,因而不能合并执行,有期徒刑被死刑或者无期徒刑吸收。但是依据刑罚的性质,可以同时执行的,例如判处无期徒刑的同时,判处剥夺政治权利、没收财产或者罚金的,因其能够同时执行,不在吸收之列。论者还指出创立吸收犯的概念,是违背分别定罪、分别量刑原则的,而且没有刑法条文的根据。 下面是废止说的观点:
  第一:吸收犯中与法条竞合犯交叉的可以以法条竞合犯认定处理。我国台湾学者以货币犯罪为例,伪造货币而后使用的,两者本来分别构成伪造货币罪和行使伪造货币罪。台湾判例作吸收犯处理,即伪造货币罪(重罪)吸收行使伪造的货币罪(轻罪)。台湾学者苏俊雄就认为,以吸收犯论处不当,“盖货币具有流通性,其伪造时本质上已带有行使的目的性,故行为人的伪造行为与行使行为对于法益的侵害具有同一性,亦即两者具有相互为用的特性,故非全可切割、独立的行为,其间实质上是具有补充或吸收关系,且行使伪造货币的行为,并未有扩大法益侵害的效果,从而以适用法条竞合理论,在论罪上作单一的评价,较为合理”。 我国大陆学者认为,吸收犯中的数个犯罪行为视为是行为的吸收而不是罪的吸收。其理由是:1.行为是犯罪构成的核心,吸收犯的吸收关系主要是行为之间的吸收。2.如主张是罪的吸收,与法条竞合的性质不相符合,因为法条竞合的吸收关系主要是指:(1)实害行为吸收危险行为。(2)后行为吸收前行为。(3)主行为吸收从行为。(4)重行为吸收轻行为。(5)前行为吸收后行为。(6)实行行为吸收加工行为。吸收犯是高度行为吸收低度行为,已全部包含在法条竞合吸收关系之中。若主张是罪的吸收,则与法条竞合是行为吸收的性质不符。3.视为行为吸收,有利于司法便利,为司法人员对罪数的认定减少了一些不必要的麻烦。 简而言之,作者的观点是将吸收犯作法条竞合处理,将罪的吸收视为是行为吸收,这与台湾地区吸收犯废止论者的观点并无两样。
  第二:吸收犯中与牵连犯交叉的可以以牵连犯认定处理。保留说者以时间为线将吸收犯的数个不同的犯罪行为分为“前行为”和“后行为”,前后行为存在吸收关系。只不过有的表述为“前行为是后行为发展的所经阶段,后行为可能是前行为发展的自然结果”,有的表述为“一罪为他罪的必要之方法,或一罪为他罪必得之结果”。尽管后一表述者努力要将二者区别开来,但也无非只是说明前者表述“相当模糊,缺乏应有的明确性而已”。 主旨并无差别。在保留论者看来,此类关系是典型的牵连关系。 我国刑法学界一般都认为牵连犯是指以实施某一犯罪为目的,其犯罪方法行为或结果行为触犯其他罪名的犯罪。牵连犯必须具备的条件是:(1)牵连犯是出于一个犯罪目的。(2)牵连犯必须有两个以上具备犯罪构成的行为。(3)牵连犯所实施的二个以上犯罪行为之间具有牵连关系。废止论者认为吸收犯的两种形式,其实与牵连犯中的牵连关系无异。1.吸收犯之前行为是后行为的必经阶段(或一罪为他罪构成要件之目的的具体准备)所表述之前后罪关系与牵连犯之手段行为与目的行为的牵连关系基本相同。如某甲欲杀某乙,侵入乙房内藏匿起来,伺机将某乙杀死。对这一案件有两种说法。一说认为是吸收犯,即某甲侵入某乙住宅的行为,是其杀人的预备行为,构成非法侵入他人住宅罪,应为他继而实施的杀人行为所吸收,只成立杀人罪。另一说认为,这是牵连犯。其理由是从刑法规定的故意杀人罪的犯罪目的内容上看,侵入他人住宅的行为并不是实现其杀人目的的必 要之方法……,只能作为故意杀人罪的一般意义上的手段犯罪对待。某甲的整个行为应视为牵连犯,而不是吸收犯。因此,凡是存在手段行为与目的行为关系的,都以牵连犯论处为宜。2. 吸收犯之后行为可能是前行为发展的自然结果(一罪为他罪构成要件之目的的当然实现),这与牵连犯的原因行为和结果行为的牵连关系无异。以犯一罪的主观意思实施犯罪,采取的结果行为触犯他项罪名,即为原因行为与结果行为的牵连。如抢劫(盗窃)枪支而后私藏枪支,构成牵连犯。 吸收犯主张者的理由则是私藏枪支是抢劫(盗窃)枪支的必得结果,自应以吸收犯论。即后行为如果不是前行为的必得结果或当然实现的行为,就只能成立牵连犯。这一理由同样是不能今人信服的。抢劫(盗窃)枪支以后可能丢弃之,也可能卖与他人。抢劫(盗窃)枪支后的逻辑结果可能多种多样,并非一定要私藏。此论者认为这既符合牵连犯的一般理论,易于为大家接受,又便于法官裁判,具有较强的操作性和实用性。对此类犯罪行为关系之判断,吸收犯学说既无必要,又造成判断困难,牵连犯则具有替代功能,又可以避免不必要的纷争。
  第三:预备行为与实行行为的逻辑悖论。依保留论者的观点,应该是实行行为吸收预备行为。而废止论观点认为理论上牵连犯的方法行为也就是犯罪的预备行为,之所以需要牵连犯理论,就是因为对此能成罪的“预备行为”有单独评价的必要,犯罪的预备行为有两类,一类是不独立成罪的预备行为,如为杀人而在户外跟踪被害人。二类是独立成罪的预备行为,如为杀人而去盗枪,即属于准备犯罪工具的预备行为,但能独立成罪。 如果将成罪的方法行为仅作犯罪的预备行为评价,在犯罪实行行为构成之罪轻于预备行为情况下,也只能按实行行为定罪处罚,这就违背了罪刑均衡的刑法基本原则。众所周知,一个犯罪行为是由很多的犯罪动作组成的,这些犯罪动作如果单独出来,可以成为一个独立的犯罪,但是当其作为一个犯罪行为的组成部分时,就是该犯罪的行为中的一个动作,而不是独立的犯罪。比如伪造国家机关公文、证件、印证诈骗巨款的,伪造行为就成为诈骗犯罪的预备行为,不是作为单独的犯罪。然而其伪造国家机关公文、证件、印证时候被发现,因其尚未完成诈骗犯罪,这一行为则构成独立的犯罪,但当其以之实施诈骗罪时,就成为诈骗罪犯罪行为的有机组成部分。这种情况,不能认为伪造国家机关公文、证件、印证的行为是被吸收的犯罪。 在预备行为和实行行为都分别符合不同的犯罪构成的情况下,以一个犯罪评价之,也不符合罪数判断的基本原则。在我国刑法中,以犯罪构成决定犯罪个数,是有充分依据的。 当然,数个行为符合数个犯罪构成,在处理时可只作为一罪处理,是为处断上一罪。
  第四:吸收犯中与连续犯交叉的可以以连续犯认定处理。实质上此点中部分内容也可归为第三部分加以综述,但是考虑到条理的清晰,将其挪到此处以示强调。1.实行行为吸收预备行为。应该指出的是,此处的预备行为是预备犯的预备行为,即由于行为人意志以外的原因而使其犯罪行为被迫停顿于犯罪的预备阶段的行为,而不是指顺利过渡到实行行为前的预备行为。 严格地说,应是实行犯吸收预备犯。如某甲第一次杀人未遂,然后准备工具妄图再次杀人,在犯罪预备阶段被抓获。保留说认为,前一未遂行为与后一预备行为属于吸收犯,由实行行为吸收预备行为(实行犯吸收预备犯)。而废止说认为,上述所谓吸收关系,实际上是连续犯的形态。 连续犯是指行为人基于同一的犯罪故意,连续多次实施数个性质相同的犯罪行为,触犯同一罪名的犯罪形态。连续犯成立的条件是:<1>.连续犯必须基于连续意图支配下的数个同一犯罪故意。<2>.连续犯必须实施数个足以单独构成犯罪的危害行为。<3>.连续犯所构成的数个犯罪之间必须具有连续性。<4>.连续犯所实施的数个犯罪行为必须触犯同一罪名。这里须特别注意的是,构成连续犯的数个犯罪行为是否针对同一犯罪对象而实施,对于行为人的数个犯罪故意必须性质同一的特征并无任何影响。 多个犯罪行为是符合基本的犯罪构成或还是修正的犯罪构成也在所不问。上述实行行为与预备行为,是在两个相同的犯罪故意(同一故意)支配下,连续实施的性质和罪名相同的两个犯罪,可以按连续犯的处断原则,即按照一罪(未遂犯)从重处罚。2.完成行为吸收未完成行为,即既遂犯吸收未遂犯或预备犯。另外,还有所谓中止犯吸收未遂犯,重行为吸收轻行为。这无一不符合连续犯的构成要件,都应以连续犯论处,其理由同上。3.主犯构成之罪吸收从犯、胁从犯构成之罪。如前述,有些学者认为,行为人在共犯中的地位取决于其共同犯罪行为的性质和作用,当然是对共犯作用大的行为是主行为,所以组织行为吸收其他共犯行为,实行行为吸收帮助行为,教唆行为吸收帮助行为,主犯的实行行为吸收次要的帮助行为,主犯的教唆行为吸收次要的实行行为。对于共同犯罪人要按主行为定罪处罚。这种观点已经遭到诸多废止论学者的反对,即行为人要么是主犯,要么是从犯,不存在所谓吸收问题。 4.符合加重犯罪构成之罪吸收符合普通犯罪构成之罪,或者符合普通犯罪构成之罪吸收符合减轻犯罪构成之罪。这一说法的不妥之处是显而易见的,如某甲第一次对某乙实行普通伤害,第二次又伤害某乙,造成重伤,如有连续的故意和连续的犯罪行为,则构成连续犯;如无连续的意思,则属于同种数罪,作为一罪从重处罚。总之,作为同罪名说的吸收犯形式,或者是连续犯,或者是同种数罪,或者本来就属于一个犯罪(如主犯吸收从犯)。在这种情况下,废止论者认为吸收犯的功能是不必要的,因为其它学说具有的功能有明显的合理性和广泛被接受性。
  我认为,虽然对于吸收犯的本质,在刑法理论上存在处断一罪说与单纯一罪说或者实质一罪说之争。 而且吸收犯之吸收关系在理解上的确容易造成误解,但它能够概括刑法中的某些犯罪现象,在没有其他概念代替的情况下,吸收犯概念不宜废。 主要有以下几个理由:
  第一:立法与理论的相对互动关系
  吸收犯的法律规定与吸收犯的理论概念之间,目前通行的吸收犯处断原则(主要是从一重处断原则)与吸收犯的理论研究之间,是法条规定、司法惯例与刑法学理论的关系,两者之间并不是一种必然的同生同灭的关系。理论可以并且应该走在法律规定、司法惯例的前面,才可以指导司法实务不能因为立法中没有吸收犯的规定而否定吸收犯的理论根据。我们认为有关罪数形态的理论范畴和理论研究,是相对独立与法律概念、法律规定而存在的。这种相对独立性,决定了无论我国实行的或者未来的刑事立法对吸收犯及其处断原则是否明文规定或者如何规定,无论吸收犯处断原则的争论是否继续存在,都不能成为弱化吸收犯研究的理由。
  第二:罪数形态理论的健全和发展的需要
  吸收犯是一种客观存在的特定犯罪形态,并且与其他的罪数形态之间存在着错综复杂的关系。摒弃吸收犯概念的直接结果是,不仅会使这一客观存在的犯罪形态没能在刑法学中得到正确的反映,而且会造成吸收犯理论研究的终止,造成吸收犯与其他的罪数形态之间关系的研究停止不前。而罪数形态理论研究的基本任务是,揭示各种复杂的犯罪形态的本质特征和构成条件,阐明各种犯罪形态的共性并界定其相互区别的标准,并提出对不同罪数形态应有的处断原则。故废止吸收犯将影响我国罪数形态理论的健康发展。
  第三:立法与司法完善的要求
  吸收犯理论主要是通过阐明吸收犯的概念、本质属性、形态特征、处断原则而服务与行驶立法和司法。通过对吸收犯的深入研究才可以在立法中对吸收犯采用的处断原则有所体现,才能使我们国家未来的刑事立法统一、完善。现实司法中,对吸收犯的正确把握也有很大的难度。要改变这种不合理的局面,没有正确的吸收犯理论特别是关于吸收犯的处断原则的理论作指导,也是难以实现的。而那种认为保留吸收犯会反过来给已经成熟的罪数理论添诸多麻烦的观点是不利于我们科学的罪数形态理论发展的。

来源: 大连刑事律师  


郭满——大连刑事律师

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