自由裁量与不起诉制度的完善

审查起诉活动中的自由裁量权是刑事诉讼法确立的一项重要权力，体现着刑事诉讼的某些价值并发挥着实现某种预期的目的的功能。像法律中许多与“自由”相联系的概念一样，自由裁量中的自由仅仅是在一定限度内的自由，要受到特定条件的限制，逾越这些限制意味着自由裁量权的滥用。正确应用自由裁量权，才能取得应有的功效，同时防止该权力在运作中出现偏失。

　　一、自由裁量的含义和功能

　　自由裁量权就是法律赋予的、根据自己认为适宜与否决定是否采取某种措施、给予某种救济或者采纳某项证据的权力，这项权力是由特定的国家机关及其人员拥有的。赋予国家机关及其人员一定的自由裁量权，就是为其自主决定、自主行为提供一定的空间，这是充分考虑到诉讼中人的因素并为适应社会和人的实际复杂性而作出的选择。法律的规定是不能精密到毋需任何解释、涵盖一切可能出现的情况的，正如美国经济学家密尔顿。弗里德曼所指出的那样，法治并不能排除一切人的因素，“没有任何法律可以得到如此精确的限定，以致避免了任何解释问题；同时没有任何法律能够得到如此精确的限定，以致于明确地包含了一切可能出现的情况。”因此，法律必然给实施这部法律的人留有一种有限的自主。〔1 〕我国学者王名扬也曾指出：“法治需要制定规则适用于一般情况，也允许对特殊情况具体处理，不受规则的束缚。法治和自由裁量权的关系不是互相排斥，而是互相补充，不允许自由裁量权的存在，任何法律体系不能运行，但是法律允许自由裁量权的存在，是立法者经过考虑确有必要时，才授予行政机关自由裁量权力。”〔2 〕自由裁量权可以使司法机关及其人员根据案件事实、证据、诉讼参与人和社会等各方面的实际情况，采取更适于该具体案件的处理办法，使法律所追求的某一或者某些价值得以实现。

　　二、审查起诉中的自由裁量与对这种裁量的制约

　　审查起诉是一项重要的诉讼活动，在整个刑事诉讼的流程中，处于承前启后的中间环节，构成一个独立的诉讼阶段。我国刑事诉讼法第一百四十二条第一款允许在符合法定情形时，经过权衡认为不起诉更为适宜时可以不起诉，这种不起诉，学者们一般称为“酌量不起诉”。

　　刑事诉讼法第一百四十二条第二款对裁量不起诉的规定是：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”这一规定明确了酌量不起诉的适用条件：一是检察机关经过对案件进行全面审查，认为犯罪嫌疑人构成了犯罪；二是该犯罪行为情节轻微；三是依照刑法规定不需要判处刑罚或者可以免除刑罚。

　　从刑事诉讼法的规定看，检察机关自由裁量权适用的案件范围只限于“犯罪情节轻微”的案件。犯罪情节分定罪情节和量刑情节两种，前者为决定犯罪性质的情节；后者为决定犯罪性质的基本事实之外的、影响犯罪的社会危害程度的事实情况，它不决定犯罪的性质，但影响量刑的轻重。〔3〕我们认为， 刑事诉讼法第一百四十二条第二款规定的“犯罪情节”应理解为“量刑情节”。量刑情节又可分为四种情形，即情节轻微、情节较轻、情节严重或者情节恶劣、情节特别严重或者情节特别恶劣。只有情节轻微的案件，检察机关才能适用自由裁量权。

　　从法律规定的检察机关行使自由裁量权需要考虑的因素看，我国检察机关主要应依据犯罪情节加以权衡（包括在犯罪嫌疑人犯罪情节轻微的前提下，根据犯罪嫌疑人的年龄、动机和目的、手段、环境和条件、犯罪对象的情况、犯罪行为人的一贯表现和犯罪后的态度等酌定情节进行综合考虑），从而决定是否起诉；但在实践中还应当依据设定起诉便宜原则的立法意图，即法律择定的价值（如有利于教育改造犯罪行为人使之复归社会、瓦解共同犯罪中的行为人使案件侦查得以顺利进行、节约诉讼成本的投入等）来综合考虑是否应当提起公诉。这就需要将公益原则纳入我国检察机关的行为准则。将公益原则纳入检察活动的原则体系，可以使检察机关作出在裁量不起诉时以公共利益为依据，使作出的决定符合公共利益。
　　赋予检察机关一定的自由裁量权后，如何保障这种权力得到正当行使，需要认真加以研究。我国刑事诉讼法对可能出现的不当的不起诉决定已经规定了严格的救济、纠正程序，包括：（1 ）不起诉决定作出后，应当公开宣布并将决定书送达给被不起诉人及其所在单位；（2 ）不起诉决定书应送达给被害人、公安机关等移送案件的侦查机关；（3 ）公安机关对人民检察院不起诉决定拥有提起复议、复核的权力，人民检察院收到要求复议意见书或者复核意见书后应当及时复查并作出复查决定通知公安机关；（4）被害人对不起诉的决定不服， 在申诉期限内提出申诉的，上一级人民检察院审查起诉部门受理；在申诉期满后再提出申诉，人民检察院是否受理，应当根据案件具体情况和申诉人提出的申诉理由决定。（5）被害人对检察机关不起诉决定不服的， 可以向人民法院提起自诉。

　　此外，最高人民检察院也在司法解释文件中确立了一些制约不起诉决定的规则，规定了严格的审核、决定程序：（1 ）承办人对案件进行审查后，应当拟写案件审查报告，提出起诉或者不起诉的意见，报审查起诉部门负责人审核；（2）部门负责人对案件审核后， 应当提出审核意见，报请检察长或者检察委员会决定；（3 ）检察长或者检察委员会应当作出是否起诉的决定；（4 ）人民检察院作出不起诉决定后发现新的事实和证据并符合起诉条件、决定提起公诉或者发现原不起诉决定不当时，可以自行撤销不起诉决定，重新作出起诉决定；（5 ）人民检察院对于所辖下级检察院作出的确有错误的不起诉决定可以加以纠正。值得注意的是，在检察机关试行主诉检察官办案责任制的过程中，上述做法得到沿用。

　　在不起诉中赋予检察机关以自由裁量权，实施之初，不起诉案件的数量较大。究其原因，既有免予起诉取消之后不起诉范围扩大引起不起诉案件数量上升的客观原因，也有对于不起诉条件掌握过宽的人为原因。对于较高的不起诉案件的比例（该比例为不起诉案件数与所有移送审查起诉的案件数的比率），上级检察机关试图加以控制，于是采用了若干由上至下进行控制的做法，如个别省级检察机关沿用过去控制免予起诉案件数量的做法，规定不起诉率的上限，将下级检察机关作出的不起诉决定限定在一定范围内。对于这种做法，最高人民检察院已经明确表示了否定的意见。笔者认为，这种否定是有利于充分发挥自由裁量权的积极功能的。

　　应该说，对不起诉加以比例控制的目的是好的，它的目的是试图将不起诉控制在“合理的”范围以内，以减少不起诉决定不当的现象。但比例控制存在明显的弊端，容易造成束缚办案人员的手脚而使法律规定得不到充分贯彻，从而产生一系列负面效应。如：对于符合不起诉条件且条件等同者来说，仅仅由于指标有限而得不到同等处理，与法律适用上的平等原则相矛盾，是不公平的。从这一角度看，比例控制的做法可能会造成公正的偏失。

　　不起诉率如果过高，应当对其原因加以研究，如果没有逾越法律规定的条件，就不必加以抑制；如果属于不正常的原因造成的，则应当根据其具体原因寻求相应的对策。当前，不起诉决定最易出现的偏失是对不起诉条件理解过宽，对此应当强调不起诉的适用范围不能逾越“犯罪情节轻微”这一限制，上级检察院在备案审查中和接受申诉、提请复核等活动中发现下级检察机关逾越法律规定的范围作出裁量不起诉决定，应当坚决纠正。上级检察机关也可以考虑对此进行定期或者不定期检查或者临时抽查，以保证不起诉的决定符合法律的规定。

　　三、从自由裁量的角度看不起诉制度的完善

　　我国刑事诉讼法修改前，检察机关在审查起诉中也拥有自由裁量权，它是通过免予起诉制度体现出来的。对于免予起诉制度所含有的裁量主义的功效，无论学术界、立法机关还是司法实践部门都持肯定态度。因此，在刑事诉讼法修改期间，立法机关采纳了关于取消这一制度的立法建议，同时将其部分纳入不起诉范围，使其所包含的起诉裁量的精神得以通过扩大了范围的不起诉得到发挥。
　　值得注意的是，我国在决定是否起诉问题上赋予检察机关自由裁量，与日本采取起诉便宜原则的出发点不完全相同。“对明治时代的日本政府来说，刑事裁判的运营和监狱的维持所需费用，在财政上是一个沉重的负担。于是就产生了尽量减少囚犯人数的要求和设想。明治18年的司法大臣训示明确提出了对轻微犯罪采取不立案或警告释放的方针，并鼓励减少公诉的提起和裁判。……在这种背景下，到了明治时代后期，即使并不是非常轻微的犯罪，根据情节也可以不起诉的方针已经确立，同时还产生了灵活运用‘缓诉’的主张。这一主张与其说来自财政上的理由，毋宁说是基于对暂缓起诉所带来的刑事政策上积极效果的认识。”〔4〕但在我国，在审查起诉中确立自由裁量权， 最早主要并不是为了解决诉讼经济的问题，而是基于政治方面的考虑。1959年4月25 日我国为处理在押日本战犯而实行免予起诉制度，最高人民检察院对符合条件的1017名日本战犯作了免予起诉处理，取得了良好效果，并在此后以立法的形式确定下来。直到今日，赋予检察机关一定的自由裁量权实际上也不是迫于诉讼效率方面的压力。即便如此，由于这项制度符合诉讼经济原则的要求，有利于司法资源的合理配置，缩短了诉讼时间，节省人力、物力，能够减少诉讼成本投入，因此在刑事案件的发案数逐年上升、司法机关处断案件的压力越来越大的情况下，这项制度在实现诉讼经济的价值方面所具有的功能会越来越受重视。

　　审查起诉中的自由裁量，存在着一定的价值冲突，主要是惩罚犯罪、维护秩序与诉讼经济、以宽大方式实现一定的刑事政策或者保障一定的政治利益之间存在一定的矛盾。起诉法定原则，即只要符合起诉条件必须起诉，不容检察机关在一定范围内进行自由裁量的作法，有利于惩罚犯罪、维护秩序，但事无巨细一律起诉容易导致诉讼成本过高、案件积压、效率低下，诉讼往往是不经济的；容许检察机关在一定范围内进行自由裁量，则反之。如果裁量权范围过大、权力行使中又缺乏节制，容易导致国家刑罚权在一些案件中难以得到落实，在有被害人的案件中往往不利于维护被害人的利益，满足不了被害人要求追究犯罪、惩罚犯罪人的愿望。从自由裁量权的角度思考完善我国的不起诉制度，应当全面认识自由裁量权的积极意义和可能被滥用的倾向，在相互冲突的价值间寻求平衡。

　　基于上述考虑，可以通过适当扩大自由裁量权行使的空间（法律明确列举允许自由裁量的案件范围）和借鉴“准起诉制度”，改革我国现行的“公诉转自诉制度”，以完善我国不起诉制度。具体内容是：

　　1.拓展自由裁量权在审查起诉案件中的适用范围，使其能够在更广泛的范围内发挥功效

　　（1）裁量不起诉不仅限于考虑量刑情节，也应考虑案件性质， 对于特定性质的犯罪，可以使用自由裁量权。如除犯罪情节轻微的案件，允许自由裁量作出不起诉决定外，对于情节较轻的过失犯罪，也应允许在综合权衡的基础上决定不起诉。

　　（2 ）对于犯罪情节较轻（可以考虑为“可能判处三年以下有期徒刑的案件”）且犯罪嫌疑人具有可以免除刑罚的情节的案件，应允许在综合权衡的基础上作出不起诉决定，如犯罪嫌疑人因防卫过当或紧急避险超过必要限度并造成不应有危害而犯罪的；为犯罪准备工具、制造条件的；在犯罪过程中自动终止或自动有效地防止犯罪结果发生的；在共同犯罪中，起次要的或者辅助作用的；被胁迫、诱骗参加犯罪活动的；犯罪嫌疑人自首或者在自首后有立功表现的，可以根据案件具体情况而决定不起诉。

　　（3）犯罪嫌疑人情况特殊且犯罪情节轻微的案件， 应允许在综合权衡的基础上作出不起诉决定，如犯罪嫌疑人为未成年人、65岁以上老龄人、又聋又哑、盲人、有其他残疾的人，犯可能判处三年以下有期徒刑的轻罪，可以在自由裁量的基础上作出不起诉决定。
　　（4）出于政治原因而作出不起诉决定。 可以借鉴德国刑事诉讼法典的规定：如果起诉可能造成损害国家利益或者其他重大公众利益的，可以对某些特定案件（应对该案件范围作出明确规定）决定不起诉。这种不起诉应就个案作出，而且不起诉的决定权应由最高人民检察院行使，地方各级人民检察院遇有这类案件时，应当报请最高人民检察院决定。

　　2.借鉴并确立准起诉制度，在相互冲突的价值间保持适当平衡

　　在有被害人的案件中，往往存在公共利益与个人利益之间的冲突。检察机关在审查起诉时通常是从公共利益方面而不仅仅是从被害人个人利益角度进行权衡，而作出不起诉决定的价值取向主要是诉讼经济、以宽大方式实现一定的刑事政策或者保障一定的政治利益等等。而被害人主要是从自身的角度看待起诉问题。一般地说，被害人关于追究犯罪、惩罚犯罪人的要求也具有相当的合理性，这就在检察机关所作的价值选择与被害人的愿望之间存在矛盾。对于这一矛盾，我国现行刑事诉讼法赋予被害人在对检察机关作出的不起诉决定不服时直接向法院起诉的权利，这就使公诉案件转为自诉案件，这一机制的确立，有利于保障被害人利益，但也存在一定的弊端。它等于左手给予的权力又用右手取了回去（尽管不是全部），可能使检察机关的自由裁量权在大量的案件中不能发挥应有的功能，既不能体现惩办与宽大相结合的刑事政策和对轻微案件及时结案，也不利于节约诉讼成本、减少司法资源的浪费。从一些外国立法例上看，解决这个矛盾的方法通常是：

　　（1 ）赋予被害人就检察官作出的不起诉决定向法院提出申请的权利。如德国刑事诉讼法典第172 条第（二）款规定：“不服检察院上级官员的拒绝裁定（注：此为对不服检察院下级官员所作不起诉决定的抗告的裁定。）时，告诉人（注：该告诉人同时为被害人。）可以在通知后一个月内申请法院裁判。”日本刑事诉讼法典第262 条规定：对于法律限定的若干犯罪（注：日本刑法第193条至196条或防止破坏活动法第45条之罪。）的告诉或告发者，“可以向管辖该检察官所属检察厅所在地的地方法院，请求将该案件交付法院审判”。

　　（2）由法院进行审查， 法院认为检察官所作不起诉决定适当的，驳回申请；认为不适当的， 则决定交付审判。 如德国刑事诉讼法典第174条第（一）项规定：“表明没有足够的提起公诉理由时， 法院驳回申请，通知告诉人、检察院和被指控人”。第175 条还规定：“听取被指控人陈述后，法院认为申请正当时，裁定准予提起公诉。”日本刑事诉讼法典第266条规定“请求违反法令上的方式， 或在请求权消灭后提出，或者是请求没有理由时，应不予受理”，“请求有理由时，应将案件交付管辖的地方法院审判”。

　　（3 ）法院准予提起公诉的裁定由检察官负责执行或者由法院指定律师担当公诉。如日本刑事诉讼法典第268 条规定将案件交付管辖法院审判时“该法院应从律师中指定对该案件担任维持公诉者”，该律师“为了对该案件维持公诉，应执行检察官的职务直到裁判确定。但关于指挥检察事务官及司法警察职员进行侦查，应嘱托检察官进行”。韩国与日本基本相同，其刑事诉讼法典第265 条规定：“案件发交法院审判时，应自律师中指定对该案件维持公诉之担当人”。

　　从上述规定可以看到，对于被害人等就检察官不起诉决定不服的申请，法院需要进行审查后裁定是否起诉，而不是直接接受被害人等的直接起诉，这体现了对被害人的利益和愿望慎重对待的态度，也对检察机关的自由裁量予以适当尊重。

　　按照我国刑事诉讼法的规定，被害人有权直接向人民法院起诉的不服不起诉决定的案件，不仅包括裁量不起诉的案件，也包括法定不起诉和证据不足不起诉，对于裁量不起诉案件，如果检察机关的裁量合法合理，则与法律赋予其自由裁量权的意图相一致，没有必要由审判机关加以否定，审判机关可以加以否定的应当只是不起诉确有不当的案件；对于后两类案件，如果确实存在刑事诉讼法第十五条所列诸情形之一或者证据确实不足，启动审判程序没有实际意义，反而徒增讼累。因此，我国刑事诉讼法应当借鉴日本的立法例，在被害人就不起诉决定不服的救济制度中增设过滤机制，即被害人不能直接提起自诉，对检察机关的不起诉决定不服的，被害人有权向人民法院提出申请，要求人民法院进行审查，人民法院经审查（审查中可以进行询问被不起诉人等活动）认为不起诉决定不当的，应当由法院指定律师或者批准由被害人委托的律师担当公诉，检察机关应当将自己掌握的证据材料和必要的诉讼材料移交法院；对于不起诉决定适当的，法院应当以裁定驳回申请，对于这一裁定，被害人可以进一步向上一级法院提出上诉。这一程序设置有利于实现在审查起诉中赋予检察机关自由裁量权的立法意图，也可以对不适当的不起诉决定加以制约，有利于自由裁量中冲突价值的平衡。