李某某挪用公款案——为讨好领导私自将公款借给领导亲友用于经营活动应当如何认定

李某某挪用公款案——为讨好领导私自将公款借给领导亲友用于经营活动应当如何认定—、基本情况案由：李某某挪用公款案 犯罪嫌疑人：李某某，男，汉族。1946年9 月20日生。大专文化，中共党员，原系陕西省工 艺品进出口公司总会计师。2002年8月8日因涉嫌 挪用公款罪被取保候审。二、诉辩主张(一）人民检察院指控事实 1998年李某某在任陕西省工艺品进出口公司 财务部经理期间，利用职务上的便利与本单位总经 理李秦燕的外甥姬兵私自订立借款协议，将本单位 的15万元借给私办的晓花服装厂，由姬兵用于经 营活动。案发后，尚有4.8万元未归还。据此，检 察机关认定李某某涉嫌构成挪用公款罪，已依法提 起公诉。 (二）犯罪嫌疑人的辩护意见李某某认为，其受本单位经理李秦燕指使，迫于无奈将公款借 给李秦燕外甥姬兵使用。订立协议只是将来好说清款的去向并督促 姬兵还款。自己无挪用公款的故意，不构成犯罪。三、检察机关认定事实和证据检察机关认为：李某某在担任陕西省工艺品进出口公司财务部 经理期间，未经领导批准，擅自做主，与姬兵订立借款协议，将 15万元公款借给姬兵进行经营活动，先后于1995年9用29日、10 月10日两次给姬兵提供转账支票两张，并约定利息和3个月还款 期限。案发后，伪造领导批示，提供虚假证明，其行为构成挪用公 款罪。上述事实有下列证据可以证明：(一）书证 李某某任职情况证明，系国有企业副处级干部。 陕西省工艺品进出口公司工商登记及营业执照。该单位系 全民所有制。 李某某与姬兵、杨晓花所订立的借款协议。 工艺品进出口公司财务科提供的财务凭证及借款凭证。(二）证人证言 陕西省工艺品进出口公司经理李秦燕证言证实，李某某无 权私自出借公款，借给姬兵公款他不知情。 姬兵、杨晓花证言证实，通过李某某借给陕西省工艺品进 出口公司15万元，是为了开办晓花服装厂。(三）犯罪嫌疑人供述李某某对借给姬兵公款15万元的事实及过程供认不讳。但借 款之事是经理李秦燕让他干的。为了不得罪领导，迫不得已而为。四、判案理由李某某利用职务之便，私自做主将公款借给姬兵使用，其行为 已涉嫌构成挪用公款罪。所辩称受李秦燕指使，缺乏事实证据，无 法认定李秦燕参与共同犯罪，不影响其犯罪构成。 250 ?五、定案结论新城区检察院根据《中华人民共和国刑法》第384条之规定， 认定李某某涉嫌构成挪用公款罪，依据《中华人民共和国刑事诉讼 法》第141条之规定，对李某某提起公诉。六、法理解说挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款 归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利活 动，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。可见，挪用 公款罪的成立，在主观上要求行为人必须出于故意，即行为人明知 违反财经纪律将公款挪归个人使用，会发生国家或者集体的公款使 用权遭受侵害的危害结果，而仍然实施该行为的心理态度；在客观 上，则要求行为人必须实施了利用职务上的便利，挪用公款归个人 使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利活动，或 者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。但在司法实践中， 由于挪用公款案件的复杂性，挪用公款罪的认定仍然存在许多亟需 明确的疑难问题，例如，行为人挪用公款非为个人牟利，是否不具 备挪用公款罪的主观故意？挪用公款与借用公款的区别应当如何把 握？本案的认定即主要涉及上述两个问题。(一）关于挪用公款罪主观故意的认定对于检察机关的指控，犯罪嫌疑人李某某辩称，其受本单位经 理李秦燕指使，迫于无奈将公款借给李秦燕外甥姬兵使用，订立协 议只是将来好说清款的去向并督促姬兵还款，所以，自己无挪用公 款的故意，不构成犯罪。显然，在犯罪嫌疑人李某某看来，非为谋 取个人私利，而是纯属无奈将公款借给单位领导的亲友使用，即可 否定其挪用公款的主观故意的存在。不难发现，犯罪嫌疑人之所以会产生上述看法，不仅囿于其对 犯罪故意与犯罪动机之间关系的误解，而且缘于其对犯罪动机在挪 用公款案件定性中的地位和作用的错误认识。司法实践中，行为人 挪用公款的动机是多种多样的，有的是为了进行非法沽动，有的是 为了营利，有的是出于生活上的某种需要。传统的刑法学观点认 251 ?为，犯罪动机一般不影响定罪，可以作为量刑的一种情节加以考 虑。但在挪用公款案件中，由于刑法的特别规定，犯罪动机对挪用 公款之犯罪故意的认定仍然不产生影响，但对于挪用公款罪的成 立，却起着重要的影响乃至于决定性作用。这是因为： 刑法理论通说认为，所谓犯罪故意，是指行为人明知自己 的行为会发生危害社会的结果，却希望或者放任这一危害结果发生 的心理态度；而犯罪动机，则是指促使行为人实施危害行为以产生 危害结果的一种内心冲动和起因。可见，犯罪动机是与犯罪故意相 并列的犯罪主观方面的两种心理态度，而非犯罪故意的组成部分。 本案中，虽然犯罪嫌疑人李某某一再声称，其将公款借给姬兵使 用，非为谋取个人私利，实是出于无奈，其实都是对促使其实施挪 用公款行为的内心起因的解释和表白，而这显然应当属于犯罪动机 而非犯罪故意的内容。由此决定，犯罪嫌疑人以犯罪动机否定其犯 罪故意存在的辩解，在理论上是站不住脚的。由于犯罪嫌疑人李士 俊不仅明知其借给姬兵使用的是公款，而且明知其将公款借给姬兵 用于经营活动，会对单位的公款使用权构成侵犯，却仍然将这一行 为付诸实施，其主观上的挪用公款故意是不言自明的。 犯罪动机因在一般情况下不是犯罪构成的主观必备要件， 因而通常不影响定罪，而仅作为酌定量刑情节，在量刑时由审判人 员酌情予以考虑。但挪用公款罪的犯罪动机则不一样。由于刑法根 据所挪用公款的具体用途的不同，将挪用公款罪分为非法活动型、 营利活动型、其他个人用途型三种，并对不同类型的挪用公款罪规 定了不同的定罪条件。与之相对应，行为人的主观犯罪动机如何， 也就成为判定挪用公款行为属于哪一种类型，以及是否构成犯罪的 重要标准之一。这样一来，由于公款的挪用人和使用人可以分开， 而挪用人对使用人使用公款的实际情况未必都清楚，当挪用人的动 机与使用人的使用情况不一致时如何定罪，理论上则不无疑义。例 如，甲挪用公款交乙使用，解决乙的一时生活拮据，而乙却将该公 款用于走私、非法经营的违法活动，对甲是接挪用公款进行非法活 动处理还是按其他个人用途的挪用公款罪处理？理论上意见不一。 252 . 一种观点认为，挪用人挪用公款归他人使用，挪用人主观上应明知 自己不能完全控制公款的用途，但还是将公款挪用给使用人使用， 对使用人使用公款抱放任的态度，只要使用人将公款用于营利活动 或非法活动，对挪用人就应分别按进行营利或非法活动的定罪的具 体标准认定。另一种观点则认为，刑法规定的三种具体标准，都是 挪用人挪用公款的主观意图与使用公款的客观事实统一，即挪用人 挪用公款的犯罪动机与使用公款的客观事实的统一。使用人撞自改 变被挪用的公款的用途，挪用人主观上不知道、客观上也不可能知 道，就应以挪用人挪用公款的真实动机来确定罪与非罪。①应该说，由主客观相统一的刑法基本原则所决定，后一种观点 更为合理。在挪用人与使用人分离的情况下，如果使用人最终按照 双方事先共同商定的用途来使用该公款，则认定二者构成共同犯罪 没有异议。但是，在司法实践中，经常会出现最终的用途与事先商 定用途并不相同的现象。1998年4月29日最高人民法院《关于审 理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定：“挪 用公款给他人使用，不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非 法活动，数额较大、超过3个月未还的，构成挪用公款罪；明知使 用人用于营利活动或者非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进 行营利活动或者非法活动。”(二）关于挪用公款与借用公款的区别界限 司法实践中，有相当一部分挪用公款的案件是以借贷的形式出 现的。借用公款有两种情况：一种是合法的借用公款，例如，职工 生活上发生困难，经过群众讨论，领导批准，从单位的职工福利费 或福利基金中临时借贷；另一种是非法借贷。主要是指违反国家或 单位规定的财务管理制度，经单位集体决策或领导批准，借用公款 进行营利活动或非法活动或者个人一般性使用。前一种借用公款谈 不上什么违法性，但后一种非法借用行为，是否构成挪用公款行①参见王作富主编：《经济活动中罪与非罪的界限》，中国政法大学出版社1993年 版，第308页。 为，理论上争议较大。有学者认为，挪用公款的实质是违反财经管理制度，尽管形式 上经过批准，而实质上违反了财经管理制度，将公款私用的，仍属 于挪用公款的行为。例如，某财会人员经主管领导同意，将公款借 给其亲友进行营利活动，这显然也是国家所禁止的挪用公款的行 为。①还有学者进一步陈述了 “借贷”行为之所以是一种严重的挪 用公款犯罪行为的主要理由：（1) “借贷”挪用行为具有严重的违 法性，“借贷”的形式并不能掩盖行为人挪用公款归个人使用的目 的。（2)此类“借贷”合同属无效合同，只能依照无效合同的原则 去处理双方的民事法律关系，而有关民事法律明确规定，如果利用 合同危害国家利益、社会公共利益，构成犯罪的要依法追究刑事责 任。（3)从现行刑法典关于挪用资金罪的规定看，“借贷”行为也 是挪用的行为方式之一。（4)从挪用公款罪侵害的客体看，“借贷” 挪用尽管名义上有“借贷合同”，但同样侵害了公款的公用性，改 变不了将公款挪用给个人使用的性质。②该学者还认为，在所谓 “集体”决策的案件中，对“集体”决定挪用公款的，同样能构成 挪用公款罪。这是因为，首先，挪用公款罪同样存在共犯，表面上 的“集体决策”实质仍是少数人的共犯行为，并不代表公款使用主 体的意志。事实上，也不存在这种权利主体故意损害自身利益的意 志。其次，擅自行为并非仅指个人行为，挪用公款犯罪是一种擅自 行为，这是基于国家禁止公款私用而言的，因此，“集体决策”挪 用公款也是一种擅自行为。另有学者则认为，对于确属单位决策机构通过内部决策程序， 决定把公款“借贷”给个人或者私有公司、企业使用的，虽然属于 严重的违法活动，但一般不宜按照挪用公款罪处理。挪用公款罪是①参见黄海龙：《关于挪用公款罪的若干问题》，载赵秉志主编：《刑法新探索》， 群众出版社1993年版，第474页。②参见郑广宇：《挪用公款罪相关实务问题探析》，载《人民检察》〗999年第9期。职务犯罪，其侵犯的是复杂客体，不但侵犯了公款的占有权、使用 权和收益权，侵犯了国家财经管理制度，而且还侵犯了国家工作人 员职务行为的廉洁性。?最高人民法院刑二庭2000年制发的《关于 以单位名义挪用公款归个人使用是否构成挪用公款罪的处理意见》 指出：“为了单位利益，以单位名义挪用公款归个人使用的，实质 上是一种单位行为。对于单位行为，刑法没有规定为单位犯罪的， 既不能追究单位的刑事责任，也不能追究单位中直接负责的主管人 员和其他直接责任人员的刑事责任。因此，经单位领导集体研究决 定挪用公款给个人使用，或者单位领导为了单位的利益，利用本人 的职权，擅自决定挪用公款给个人使用的，均不应按挪用公款罪追 究刑事责任。”实际上，建国以来的有关司法解释以及有关判例对挪用公款与 非法借贷一直是予以区别对待的。早在20世纪60年代，中共中央 批转的中央纪委《关于五反运动中对贪污盗窃、投机倒把问题的处 理意见的报告》就将“长期借支”与“挪用公款”视为两种不同的 违反财政制度的行为。? 20世纪90年代，根据《中共中央纪律检 查委员会关于共产党员在经济方面违法违纪党纪处分的若干规定 (试行）》，挪用公款与借用公款的处理大不一样，借用公款的处理 要比挪用公款轻得多。最高人民法院中国应用法学研究所编发的案 例中，对违反财经管理制度的借用公款的行为，也都是主张应与挪 用公款区别开来，应作无罪处理。③应当指出的是，有关的司法解 释对公民与企业之间的借贷行为也是认可的。1999年2月13日， 最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的 批复》规定，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双①参见王振勇等：《办理挪用公款案件应注意的问题》，载《刑事司法指南》2000年第2期。?参见孙国祥著：《贪污贿赂犯罪疑难问题学理与判解》，中国检察出版社2003年 8月版，第241页。③参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》1996年第4辑， 人民法院出版社1997年版，第26页。 方意思表示真实即可认定有效。因此，理论上对挪用和借用予以区 分，十分必要。具体说来，挪用公款与借用公款的区别主要在于以下几个方 面：（1)行为主体不同。借用公款的行为一般是单位行为，即单位 是借出方的民事主体，以单位的名义把公款借给其他单位或者个人 使用；而挪用公款一般是个人行为，以个人的名义把公款借给他人 使用，或者为了私利假借单位的名义借给他人使用。（2)行为程序 不同。借用公款行为一般在程序上是合法的，即由单位集体决定或 者由单位领导在职权范围内决定，并履行一定的法律手续，把公款 借给其他单位或者个人使用；而挪用公款行为在程序上是违法的， 即由个人擅自决定把公款挪给他人使用，通常也不履行适当的法律 手续。（3)行为目的不同。借用公款的目的通常是为了本单位的利 益，如为了给单位创收，或者为了帮助关系单位周转资金以利进一 步的合作等；而挪用公款行为则是为了私利，损害单位的利益。或 者说，是把单位的公款用在与单位利益、宗旨相违背的用途上。这 是借用公款不同于挪用公款行为的本质特征所在。因为在借用的场 合是为了单位的利益，所以，通常以单位的名义，经过合法的程序 将公款借出，无需擅自决定并使用欺骗、隐瞒等不正常的方式挪 用。相反，在挪用的场合，因为是为了私利而损害单位的利益，所 以往往需要瞒着单位采取非法手段和通过非法程序将公款挪用。在 这个意义上，挪用公款实质上是一种具有对单位背信性质的行为； 而借用则不具有这种背信的性质。?应当说，借用公款与挪用公款之间的区别，是比较容易理解和 把握的。但由于挪用公款行为表现形式的多样性和复杂性，实践中 常常会出现形式上是借用公款，而实际上是挪用公款行为的情①参见赵秉忐主编：《刑法原理与实务》，高等教育出版社2002年版，第658 ~ 659 形:① 行为人本没有正常的借贷手续，挪用了自己经手、经管、 主管的财物后，为了掩盖自己的罪责，而在事后补办了借用手续。 因为借用应是事前的双方协商一致，而不是事后的承认，故行为人 的挪用行为已构成了犯罪跃遂，因而行为人补办的借用手续并不影 响行为人犯罪的成立。 在数人共同勾结的挪用案件中，批准借款人也是挪用的共 犯，参与使用挪用的公款的，形式上虽然有借款手续，实际上只是 其挪用的一种手段而已。例如，在透支炒股的案件中，证券公司的 负责人甲为客户透支，实际上是一种非法借用，不构成挪用公款 罪。但如果甲与客户乙商量，甲为客户乙提供透支资金，乙具体操 作炒股，获利后按比例分配，甲乙应以挪用公款的共犯论处。 自批自贷，自己批准自己借款，即有权支配单位公款的人 员，撞自动用公款给自己使用。司法实践中，有些人借口自己是单 位的法人代表，有权对公款的使用做出决定，就利用手中的职权， 将公款借给自己的亲友使用，或者名义上是借给他人使用，实际上 就等于将公款批给自己使用，应构成挪用公款罪。 挪用人通过欺骗、引诱等手段，假借单位决策机关的名 义，将公款借贷给他人的，也是挪用行为。 从“借贷”的利益实际归属看，利益的归属是单位行为与 个人行为的重要区别，对于将公款以签订协议等方式借给私有公 司、企业或个人使用，双方约定收取利息归单位所有的，由于缺少 归个人使用的条件，不能以挪用公款罪论处。如果“借贷”的利息 不是归单位私有，而是决策者个人所有，虽然借贷是以单位名义进 行的，但从利益的归属看，反映的是个人意志，应作为挪用公款罪 处理。在本案中，作为国有企业财务部经理的李某某不仅具有国家工①参见孙国祥著：《贪污贿赂犯罪疑难问题学理与解释》，中国检察出版社2003年 版，第243 ~246页。 作人员这一挪用公款罪的主体资格，而且在客观上实施了利用职务 之便，私自做主将公款借给他人用于营利活动，数额较大的行为。 具体而言，犯罪嫌疑人李某某虽然与公款使用人姬兵订立有借款协 议，但无论是该借款协议的订立，还是将15万元公款出借给姬兵 进行经营活动等一系列行为，均未经单位决策机构研究决定，而是 完全由李某某个人瞒着单位擅自做出决定的；而犯罪嫌疑人李某某 之所以将公款借给总经理的外甥姬兵，并不是出于对单位利益的考 虑，而是为了拉拢自己和总经理的关系，以维系自己在单位中的地 位。显然，犯罪嫌疑人李某某将单位公款“出借”给他人使用，不 仅程序上违法，而且纯属其个人行为，与单位没有任何关联。既然 如此，犯罪嫌疑人李某某的行为在本质上完全符合挪用公款行为的 背信特征，加之李某某在主观上不仅明知自己所挪用并交给姬兵的 公款的真正用途是被姬兵用于经营活动完全明知而仍故意为之，而 且在客观上，由于挪用公款15万元已属于1998年4月29日最高人 民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》所 规定的数额巨大的起点标准，故犯罪嫌疑人李某某的行为已完全符 合营利活动型挪用公款罪的构成特征，依法应当追究其刑事责任。 因此，新城区人民检察院以挪用公款罪依法对犯罪嫌疑人李某某提 起公诉是正确的。(案例来源：陕西省西安市新城区人民检察院魏淑娟； 整理人：田宏杰）