发布时间：2020年10月23日 广州刑事律师
大行刑事辩护团队，广州刑事律师，现执业于广州书源律师事务所，为人和蔼可亲，容易沟通，办案风格亲切耐心，致力于通过良好的沟通为每一个当事人提供优秀的法律服务，做好实事，帮人排忧解难。法律专业知识扎实，办案认真负责，具有较强的判断能力及逻辑分析能力，一贯坚持“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，最大限度地维护当事人的合法权益。
投案后不及时如实供述的算不算自首
确已准备投案但到案后不及时如实供述其主要犯罪事实的系坦白。
被告人侯某明知是假冒“五粮液”“贵州茅台”“剑南春”“小糊涂仙”注册商标的白酒，仍大量购进后加价销售，销售金额共计人民币21万余元，公安机关还查获其待销售的价值281192元的假冒白酒。被告人李某、顾某共同从侯某处购进上述假冒白酒后加价销售，销售金额共计9万余元。案发后，侯某向多名证人表达了要去自首的意愿，并实施了向生意伙伴转账、将证券账户资金转账给前妻等行为。侯某被公安机关抓获后，最初未如实供述其主要犯罪事实，但后来做了如实供述。被告人李某、顾某经民警电话通知后主动投案，如实供述了其犯罪事实。
法院经审查认为，三被告人均构成销售假冒注册商标的商品罪。结合侯某案发后至抓获时的言行综合判断，可认定其确已准备投案;但其到案后并未及时如实供述主要犯罪事实，不构成自首。鉴于其后来如实供述了主要犯罪事实，构成坦白，可以从轻处罚。被告人李某、顾某系自首，可以从轻处罚。遂判决：侯某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年十个月，罚金30万元;李某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，罚金2万元;顾某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，罚金2万元;违法所得予以追缴;查获的假冒商品予以没收。判决后，三被告人均未上诉，本案已生效。
第一种观点认为，被告人侯某案发后虽曾向多名证人表示要去自首，但直至案发四天后被公安机关抓获时，并无任何积极行为。因此，被告人仅仅存在一种投案意愿的表达，不能证明其确已准备投案。同时，被告人在到案后不仅未第一时间如实供述主要犯罪事实，还避重就轻，误导侦查方向，不符合自首认定中关于“自动投案并如实供述”的要求。但是鉴于其在侦查阶段后期做了如实供述，可以认定为坦白。
第二种观点认为，被告人侯某在案发后向多名证人明确表达了准备去投案的意思表示，还与生意伙伴结算公司经营中的相应款项，将证券账户中的资金赎回后给前妻作为儿子出国留学的经费，并向律师咨询，要求做警察的邻居陪同自己去自首。可见，被告人已做好了主动将自身置于司法机关控制下并失去人身自由的准备，应认定为自首。虽然被告人到案后未第一时间供述全部犯罪事实，但后来做了如实供述。且被告人到案后关于主观不明知系假冒注册商标商品的辩解属于对犯罪性质的辩解，不影响自首的认定。
第三种观点认为，关于“确已准备去投案”的认定，应根据主客观相一致的原则，结合被告人准备投案的意思表达及其被抓获前、抓获时的行为进行综合判断。在主观方面，被告人应有真实的投案意愿;在客观方面，被告人要有准备投案的行为表现;同时，被告人应及时向侦查人员表达其已准备投案的意图。自首中的“如实供述”的时间节点应在到案后的第一时间，“如实供述”的内容应为犯罪构成要件事实及影响刑罚升格的相应事实。若被告人自动投案后一直否认犯罪，直到司法机关进一步收集到新的证据，足以断定其系重大嫌疑人之时才作如实交代的，不能认定为自首，而只能认定为坦白。
确已准备投案但到案后不及时如实供述其主要犯罪事实的系坦白
根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第项的规定，经查实确已准备去投案，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。该规定放宽了自动投案的时限，在一定程度上降低了自首的认定标准，符合刑法设立自首制度的宗旨。然而，“准备去投案”作为一种内心意思，难以进行准确判断，导致审判实践中对于“准备去投案”如何认定存在一定难度;同时，如何正确把握自首中如实供述的时间节点及供述内容也存在争议。
1.“确已准备去投案”的认定
根据刑法及《解释》的立法本意，准备投案应有一定的言语或行为表现来佐证，而不能仅是一种纯心理活动。具体而言，“确已准备去投案”的认定须具备以下条件：在主观方面，行为人应有真实的投案意愿，即在认识因素方面具有主动到案接受司法机关处理的意思表示，在意志因素方面投案并不违背其本人的意志。在客观方面，行为人要有准备投案的行为表现，这是认定准备投案的关键。行为人被抓获之前的准备投案的言行，必须能够反映其具有投案的真实意图。如果仅有愿意投案的言语表示，而时间和条件又允许，却在没有正当理由的情况下无任何去投案的行为迹象，就难以认定属于准备投案。准备投案的积极的行为表现包括在投案之前准备钱物、安排后事，在紧急情况下保护现场、抢救被害人等待警方到场等。行为人应及时向侦查人员表达其已准备投案的意图。一般而言，当行为人有准备投案的意愿时，会将这一情形告知侦查人员以获取从宽处罚的机会。但若其未第一时间告知侦查人员其已准备投案，也不能简单认定其未做好投案的准备，仍应根据主客观相统一原则，综合其案发后至抓获时的言行进行综合判断。一般可从抓获时行为人是否进行反抗、是否有准备外逃的迹象、其他证人关于行为人被抓获前言行的证言、行为人是否有准备投案的客观表现等方面进行综合审查判断。
本案中，从投案意愿的表达方面看，被告人侯某在案发当晚即向与其共同经营公司的证人表示“事情处理后会去自首”，后又分别向多名证人表达了要去自首的意愿。从客观行为表现上看，侯某在案发后实施了向公司合伙人转账、将证券账户资金转账给前妻、向律师咨询等行为。从上述事实可以看出，被告人在主观上已明确表示要投案，客观上为公司的经营、儿子的教育问题做了财务安排，能够证明其为投案做了一定的准备。虽然被告人未在到案后的第一时间向侦查人员交代其准备投案的相关情况，但其在被抓获时没有抗拒抓捕的行为，综合上述主客观证据，可以认定其确已准备投案。
2.“如实供述”的认定
根据《解释》第一条第项的规定，如实供述是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
关于如实供述的时间节点。基于自首制度设立的价值基础，自首中的如实供述与自动投案的时间节点紧密相关。一般情况下，行为人应在首次接受讯问时就向司法机关交代其主要犯罪事实。当然，司法实践中，行为人可能由于主客观原因而未能在第一次接受讯问时交代其主要犯罪事实，而系在若干次讯问中，经过回忆、考虑或相应物证、书证的提示而不断完善。但是，如果行为人一直否认犯罪，直到司法机关进一步收集到新的证据，足以断定其就是案件的重大嫌疑人之时才作如实交代的，则不能认定为自首，而只能认定为坦白。
关于如实供述的内容。司法实践中，由于主客观方面的限制，投案人供述的犯罪事实可能在某些方面有所偏差或隐瞒，此时能否认定其如实供述主要犯罪事实，应以偏差或隐瞒的事实是否属于“主要犯罪事实”为标准具体问题具体进行分析。犯罪事实包括犯罪构成事实和非犯罪构成事实，其中犯罪构成事实是认定犯罪所必须具备的事实，属于主要犯罪事实。其中，犯罪主观要件是指行为人的主观心态，即主观上是故意还是过失、直接故意还是间接故意等。根据最高人民法院2004年发布的《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》，对行为性质的辩解不影响自首的成立。据此，有观点认为被告人对主观心态的辩解也不影响自首的认定。然而，“对行为性质的辩解”与“对主观心态的辩解”存在本质区别，前者本质上是对法律适用方面的辩解，而后者是对犯罪事实是否存在的辩解。行为人的主观心态作为犯罪主观要件事实，当然属于“主要犯罪事实”，行为人自动投案后是否如实供述其犯罪主观心态，必然影响自首的认定。
本案中，被告人侯某在到案后的前4次供述中均未就明知是假冒注册商标的白酒以及销售白酒的金额作如实供述，并多次强调称去专卖店比对过确认是真酒，仅零星销售。待公安机关根据其他线索取得决定性证据后，侯某才第一次就其前述主要犯罪事实作如实供述。此外，侯某对其他犯罪事实的前后供述反差明显，甚至编造部分事实，给公安机关的侦查造成了一定阻碍。如果认定其行为构成自首，显然有违自首制度设立的初衷。因此，法院认为，被告人侯某虽做好了投案准备，但到案后并未及时如实供述其主要犯罪事实，反映出其缺乏认罪悔罪的诚意，不符合自首认定的法律规定。但鉴于其在侦查阶段后期如实供述了主要犯罪事实，可以认定其系坦白。如果您还存在这个方面的问题，请咨询律师。
《刑法》第六十七条第一款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”《刑法》第六十七条第二款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”
然而在司法实践中，就自首的认定仍然时常会发生争议，特别是在以下十个方面：
一、“双规”期间供述罪行的，能否成立自首
行为人主动向纪委投案或者因形迹可疑被纪委盘问教育后如实交代本人犯罪行为的，应当认定为自首，这一点实践中一般不存在疑议。但行为人被纪委“双规”后被迫如实交代自己的犯罪行为的，是否应认定为自首，则有不同意见。
对这种情况原则上应当认定为自首。理由如下：
1、双规期间供述罪行符合自首的成立条件。根据《刑法》第六十七条的规定“要成立自首，必须具备两个条件：一是自动投案;二是如实供述自己的罪行。
2、“双规”不属于司法机关的强制措施。根据《行政监察法》第二十条第三项规定的“责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题作出解释和说明，但是不得对其实行拘禁或者变相拘禁”，以及《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》第二十八条第三项规定的“要求有关人员在规定的时间、地点就案件所涉及的问题作出说明”，是国家法律和党内法规规定的纪检监察机关查处党纪、政纪案件的必要措施。
实践中，纪委在查处案件时，有可能已经掌握了一定的犯罪线索和证据，基本上可以认定行为人实施了犯罪行为。由于行为人的犯罪事实已为纪委所掌握，行为人又是一般性地承认纪委所指证的犯罪事实，并未供述新的犯罪事实的，所以只能算是坦白，不能认定为自首。还有这样一种情况，即当纪委发现所查处的特定案件有可能构成重大犯罪时，往往会同公安、检察等司法机关对案件展开调查，当对行为人适用司法强制措施后，行为人被迫承认犯罪事实的，则不应认定为自首。
二、劳动教养期间供述罪行的，能否成立自首
劳动教养是指国家劳动教养机关机关依照劳动教养法规的规定，对违反治安管理、屡教不改，或者有轻微犯罪行为，不够或不需要给以刑罚处罚，而又符合劳动教养条件的人，采取限制其人身自由、进行强制性教育改造的治安行政处罚措施。
根据《劳动教养试行办法》的规定，劳动教养的对象是违反治安管理法规，屡教不改的人，或者是有轻微的犯罪行为，但尚不够被追究刑事，又符合劳动教养条件的人。
劳动教养措施毕竟只是一种行政处罚，它既不同于司法强制措施，也不同于刑罚处罚。行为人的人身自由虽然受到一定的限制，但其意志是自由的，也没有罪行被他人发觉的现实“危险”。因此，行为人在劳动教养期间供述本人罪行的，包括对劳动教养原因的事实作出重大更正和补充，以致有适用刑罚必要的，都应认定为自首。
三、翻供后，能否成立自首
实践中常常发生这样的情况，即有的犯罪行为人主动投案后，在前一诉讼阶段尚能如实供述本人的罪行，但在随后的诉讼阶段，如审查起诉阶段、一审阶段、二审阶段等，由于畏惧严厉的刑罚或者受到他人不当教唆等原因，思想上又出现反复，以致又推翻原来的供述。对于这种情况，只要其他证据确实充分，足以证明行为人实施了指控的犯罪行为的，就应当对其定罪处罚。但行为人先前的主动投案并如实供述行为能否认定为自首，则有不同意见。
原则上只要行为人在任一诉讼阶段有推翻原供、拒不承认本人罪行行为的，即不应以自首认定;只有行为人在整个诉讼阶段自始至终如实供述本人罪行的，方可以自首认定。因为行为人只要有一次翻供行为，就表明其并没有悔罪之心，其主观恶性并没有真正消除或者减弱，对其从轻处罚的法律基础已经消失。
另外，司法机关还得耗费大量的人力、物力、财力去挖掘搜集其他证据来证明行为人犯罪的成立，因而自首的客观效果亦不复存在。鉴于行为人先前的供述行为没有保持必要的延续性，其积极效果已被其后的翻供行为所抵销，因此，自然就没有适用自首的余地。当然，行为人翻供后，司法机关经过侦查，没有找到其他充分的证据来证明行为人实施了犯罪行为，而行为人重新又如实供述的，则仍应认定为自首。
四、供述同种罪行的，能否成立余罪自首
根据《解释》的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以余罪自首论;属同种罪行的，则以坦白论。但是，具体适用这一规定时仍时有争议，焦点在于行为人供述的罪行与判决已确定或者司法机关已掌握的罪行是同种罪行的，应否认定为自首。
从法理上讲，供述同种罪行的应当予以认定。理由是：
1、这一解释与法律规定不符。从《刑法》第六十七条第二款的规定来看，仅是规定余罪自首必须是司法机关还未掌握的“其他罪行”，即司法机关还没有发现的罪行，并没有限定行为人供述的罪行必须是异种罪行。《解释》将其限定为同种罪行，显然缩小了余罪自首的成立范围，不利于对被告人权益的保护。从刑法解释的一般原理来看，对某个条款、字词等无论是作扩张解释还是限制解释，都必须是有利于被告人的。这一解释违反了基本规则，属不当解释。
2、这一解释没有准确把握自首行为的实质。自首行为的意义在于行为人的主动供述行为既免除了司法机关为侦破查明案情所需的大量时间、精力和财力，从而节约有限的司法资源，又反映出行为人主观上的认罪服法及人身危险性的消除或减弱。行为人所供述的罪行是同种罪行还是异种罪行，是供述罪行与先前罪行是否具有同一性、耦合性的问题，并不是供述行为本身是否成立的问题，更与所供述罪行的性质、情节、社会危害性等因素无关。既然行为的性质是一样的，处理上就不应区别对待。
3、《解释》作坦白处理对行为人合法权益的保护不够完整。因为坦白是一种酌定情节，司法机关可以考虑从轻处罚，也可以考虑不予以从轻处罚。
4、这一规定使认定自首会受司法人员主观意志的影响。定罪是主观对客观进行判断的一种活动，其结论难免带有个人意志色彩。但是，将是否是自首与罪行的类型联系起来，则会导致不恰当的结果。
5、这一解释不利于刑法理论的创新。因为行为人在服刑期间供述同种罪行，尚可先对新罪适用自首的规定判处刑罚，再按照《刑法》第70条的规定将前后两个判决所判处的刑罚进行并罚。但行为人在被采取强制措施期间供述同种罪行适用自首则存有困难，因为司法惯例是判决宣告前对同种数罪不适用数罪并罚，而是作为一罪处理。
五、“形迹可疑”型自首的认定
一般认为，“形迹可疑”被有关组织查询表现为，公安机关、人民检察院、保安部门或其他有关组织在没有掌握犯罪的基本事实或者根据现有证据不足以断定某人实施了某种犯罪时，仅凭工作经验或个别线索对被怀疑对象进行的询问或调查。司法实践中认定“形迹可疑”型的自首，关键要分析两点：一是司法机关是否掌握了行为人犯罪的一定证据或者线索;二是行为人当时不如实交代，能否作出合理解释。
六、“犯罪后滞留现场”是否视为自动投案行为
实践中，有的行为人犯罪后未逃离而是滞留在作案现场，由此被公安机关捕获。作案后未逃离现场，亦未对抗警方的抓捕，在客观上便于司法机关追究刑事，到案后亦如实交代了犯罪事实，故基本符合自首的立法意图。同时，从另一角度来看，与逃离现场后主动投案供述者属典型的自首相比较，未逃离现场并配合、服从警方要求就擒者，其主动接受审判的倾向性更明显，自然不影响自首性质的认定。
七、如何界定主动投案后的辩解与翻供
司法实践中，犯罪分子投案自首后，在庭审中往往会将故意犯罪辩解为过失犯罪，或者辩解为主观上无犯罪意图。对犯罪分子的这种行为，是继续认定自首情节，还是认定其是在翻供，这也是司法实践中经常遇见的问题。翻供是为了逃脱罪责，是犯罪分子在没有任何法律、事实、证据方面的依据时否定自己的罪行。
犯罪分子如果翻供，就会丧失“如实供述自己罪行”的要件，从而不能成立自首。但这里需将正当辩解和翻供区别开来，正当辩解是被告人对自己行为的性质、犯罪情节、定罪量刑的证据等发表看法，而非否定其所实施的客观行为，与翻供有着本质的区别。
也正是基于上述原因，《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》明确指出，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。
八、对象犯之间的自首与立功
关于对象犯的自首和立功问题，一般认为，当行为人如实交代自己的犯罪行为时，必然牵涉到对象犯的犯罪行为，这种交代行为仍然属于如实交代自己罪行的范畴，不能认定为有立功表现。
九、纪检调查期间交代问题是否认定为自首
对于在纪检监察机关采取调查措施后如实交代自己问题的，司法实践中大多都认定为自首。但也不可一概而论，应视具体情况具体分析。实践中，不少调查虽然名义上是由纪检监察机关执行，实际是抽调检察机关、法院的工作人员组成的联合专案组负责调查，并且采取调查措施之前，有关机关一般均已掌握了被查处人一定的犯罪事实及证据。
纪检监察机关事先已经掌握有关事实和证据，对被查处人采取调查措施后，被查处人在向其出示有关证据后，才交代犯罪事实的，当然不能认定为自首。纪检监察机关事先掌握的有关事实和证据经查不实，被查处人在调查期间主动交代了其他不为所知的犯罪事实，此种情形符合投案自首的条件，应认定为自首。被查处人在调查期间，除了如实交代纪检监察机关已经掌握的犯罪事实外，还主动交代了与纪检监察机关掌握的不同种罪的犯罪事实，则应当认定为自首。如系同种罪行的，则不能认定为自首。
十、二审期间的自首认定
二审期间的自首认定应严格遵循依法原则和上诉不加刑原则。依法原则要求严格依照刑法及有关司法解释的规定认定自首。因此，被告人一审阶段始终翻供，二审期间又如实供述的，二审法院不能再认定为自首。反之，被告人一审阶段符合自动投案、如实供述条件而被认定为自首，即便在二审期间翻供的，二审法院也不能改变对自首的认定。因为一审判决认定被告人自首符合法律规定，而二审期间受上诉不得加重对被告人刑罚的规定限制，故改变对自首的认定没有实际意义。
