发布时间：2020年10月25日 广州刑事律师
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一、案情
7月7日晚，小常、小豪共谋盗窃。次日凌晨，小常踩点后，同小豪一同到荣昌区公安局背后安置房巷内采用推车、剪线的方式将伍清龙停放于巷内的一辆红色喜马牌普通二轮摩托车盗走。当日，小常、小豪将摩托车骑至重庆市某区准备销赃。同月10日，二人将盗得的喜马牌二轮摩托车骑至某区销赃时，因形迹可疑被某区公安局民警盘查，小常逃脱，小豪被当场查获，民警当场从小豪处扣押了其盗得的喜马牌二轮摩托车以及小常放在摩托车上的液压钳、剪刀、錾子等作案工具，但未掌握小豪盗窃摩托车的事实。同日，某区公安局提取小豪的尿液进行甲基安非他明检测，发现小豪存在吸毒的违法行为，遂对其作出行政拘留十五日的行政处罚。7月21日，小豪在某区戒毒所主动向民警交代了其尚未被掌握的本案犯罪事实。经鉴定，该辆被盗的摩托车价值3511元。
二、说法
小豪的行为能否认定为自首，存在两种意见：
第一种意见认为不构成自首。理由是根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》之规定：;罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。;本案中，小豪因形迹可疑被公安机关盘查，同时查获了盗窃的赃车和作案工具，虽然其在因吸毒行为被采取强制措施期间主动如实交代了自己的罪行，但公安机关从其驾驶的摩托车上查获了赃物和作案工具，应属《意见》中所称的;发现与犯罪有关的物品;。故小豪的行为不能认定为;形迹可疑型自首;。
第二种意见认为，司法机关尽管从小豪处发现了;犯罪有关的物品;所窃的赃车和作案工具，但司法机关并未据此发现小豪存在盗窃的犯罪嫌疑，而只是对小豪吸毒的违法行为给予行政处罚，本案之所以能被侦破，仍然是基于小豪的主动交代。故小豪的行为符合;形迹可疑型自首;的规定。
同意第二种意见，简要评析如下：
首先，从设立自首制度的立法目的进行分析。设立自首制度的价值一是鼓励犯罪人主动归案，认真悔过，争取宽大处理；二是节约司法资源，若犯罪人能主动投案，则可以提高司法机关办案效能，提升司法的经济性。小豪虽因形迹可疑被盘查，且被查获赃物和疑似作案工具，但公安机关因主客观原因并未掌握其涉嫌盗窃的任何证据。小豪事后的交代不仅表现了其认罪悔过的态度，而且使该案得以迅速侦破，这符合自首制度的价值追求。
其次，从;形迹可疑型自首;的构成特征分析。根据《意见》规定，;形迹可疑型自首;主要包括四方面要素：1、罪行尚未被发觉；2、行为人仅因形迹可疑而被盘问、教育，并无其他证据证实行为人的罪行；3、行为人出于主观意愿自动如实交代罪行。4、有关部门、司法机关并未在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品。本案中，小豪因形迹可疑被公安机关盘查，同时查获了小豪的赃车和液压钳、剪刀、錾子等疑似作案工具，另外，共犯小常在被盘查时脱逃，从抓获现场的情形来看，一般情况下办案人员能够依据工作经验推测出小豪具有一定的作案嫌疑，但在本案中，办案民警并未发现小豪盗窃的作案嫌疑，而是在当天发现小豪存在吸毒的一般违法行为后对其处以行政拘留，事后该办案机关也出具情况说明对此予以证实。结合本案证据，无证据证实公安机关发现了小豪存在盗窃的犯罪嫌疑，因此，根据疑点利益归于被告的原则，应认定为;罪行尚未被发觉;。
在主观方面，小豪是出于主观意愿而自动如实交代罪行的。虽然小豪因吸毒违法行为而被行政处罚，但从公安机关的处罚决定来看，其应当明知公安机关只掌握了吸毒违法事实，在此情况下，小豪仍然主动、自愿向公安机关如实供述了盗窃的犯罪事实，具有悔罪表现，公安机关也正是由于小豪的供述，才得以侦破该案件。
一、电话通知到案供述能否认定为自首
笔者认为，电话通知到案不具有限制人身自由的效力，犯罪嫌疑人接电话通知后自行按照指定的时间到达指定地点接受讯问，实际上是按自己意愿主动投案的行为，符合刑法中构成自首的相关规定。;两高;关于职务犯罪认定自首的意见，虽明确调查谈话等期间供述的不构成自首，但此条排除了自动投案的前提，即如果犯罪嫌疑人是接电话通知主动到案，则不能适用此规定。但是，如果犯罪嫌疑人既缺乏投案的主观动机，也没有如实供述犯罪事实的意愿，这时就不能认定为自首。
二、电话通知到案后存在的问题
电话通知到案在实践中被广泛使用，司法实务中被认定自首的案件中，电话通知到案类也占有较大比重。但此类案件在认定自首中主要存在以下问题。
1.适用范围过于宽泛。不仅涉及的罪名较为分散，对适用的对象也往往不加区分，对于一些本应立即拘留、逮捕的犯罪嫌疑人，办案人员也经常使用电话通知的方式使犯罪嫌疑人到案。另外，还有一部分案件属于共同犯罪，对于这些犯罪嫌疑人适用电话通知，难以避免出现串供、毁灭证据、逃跑的可能。
2.报批审查程序不严。刑诉法中传唤及强制措施的适用，均有严格的程序要求，以保障法律适用的规范和准确。电话通知到案的适用则随意性较大，是否适用电话通知到案大都由办案人员自主决定，缺少严格的报批审查程序。
3.到案文书记载不规范。犯罪嫌疑人因电话通知到案后，办案人员一般会立即对其进行讯问，对犯罪事实清楚的会立即采取刑事拘留或其他强制措施，通常导致犯罪嫌疑人到案情况没有正式法律文书记载或反映，难以认定犯罪嫌疑人是否系自动投案。
4.对自首的认定造成影响。一方面，电话通知到案在实践中可能造成办案人员与犯罪嫌疑人达成某种交易或妥协，不利于严格执法;另一方面，由于大量使用电话通知到案的手段，造成认定自首的案件增多。
三、电话通知到案规范适用及认定的建议
1.只能适用于轻微犯罪且无同案犯的犯罪嫌疑人。电话通知到案应适用于罪行较轻，社会危害性不大的犯罪嫌疑人，且刑期在三年以下有期徒刑的。这部分行为人再犯可能性小，接到电话通知后，基本能自动到案并如实供述犯罪事实。
2.应规范电话通知到案的程序。应参考强制措施报批程序的规定，对电话通知到案建立规范的报批程序。犯罪嫌疑人到案后，侦查机关在讯问笔录中应当注明到案的时间、地点和方式，完善认定自首的证据材料。如果犯罪嫌疑人被通知后拒绝到案，侦查机关应当立即对其采取强制措施。
3.应规范到案后的第一次讯问。犯罪嫌疑人经电话通知到案接受第一次讯问就如实供述的，可以认定为自首。如虽经电话通知到案，但在第一次讯问时未如实供述的，或者在司法机关采取强制措施后才如实供述的，不能认定为自首。
4.能否获得从宽处理需从严把握。虽然电话通知到案可以被认定为自首，但犯罪嫌疑人能否获得从宽处理则要综合考虑犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境、交代犯罪的完整性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从宽及从宽的幅度。
